艾學
物语
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如果说证据也有张普罗透斯的脸，
那Ta的风险能被识别吗？
无论何种证据，一个或多个证明的证明力，都取决于非常复杂的考量。科学只能指出一种证据有其特殊风险和特殊优势。——亨利·威格摩尔
物证并不会因为人证的存在而缺席。物证是确凿的证据。物证不会存在错误；物证不会作伪证；物证不会完全缺席。只有物证的解释可能存在错误。——保罗·科克
∨证据的风险，在性质上可以分为法律风险与失真风险，前者与证据能力相关，后者与证明力相关；在价值上可以分为虚假肯定风险与虚假否定风险，前者是指错误采信虚假证据（包括高估证明力），后者是指错误排除可靠证据（包括低估证明力）。法律风险与失真风险互相交织，虚假肯定风险与虚假否定风险此消彼长。对于不同类型的证据风险，需要建立有效的识别机制。
证据的法律风险，是指与诉讼程序和证据规则相关的风险。法律风险影响的是证据的法律资格，相关类型及识别机制简述如下：
1.因取证违反法定程序而影响证据的法律资格
基于刑事诉讼法规定的非法证据排除规则，采用刑讯逼供等非法方法收集的非法言词证据，以及违反法定程序收集的非法实物证据，将会丧失证据资格，不能作为诉讼证据使用。对于非法证据，辩护方通常会提出排除申请，促使法庭审查证据收集的合法性。即便辩护方并未申请排除非法证据，法庭经审查发现取证违反法定程序，也要判断有关证据是否属于非法证据。
2.取证不符合法定程序、方式的要求而导致证据存在法律瑕疵
年《办理死刑案件证据规定》确立了瑕疵证据排除规则。瑕疵证据虽不同于非法证据，但其证据资格也因瑕疵而受到影响。收集证据的程序、方式存在瑕疵，严重影响证据真实性，不能补正或者作出合理解释的，有关证据不得作为定案的根据。瑕疵证据仅仅涉及取证程序、方式的瑕疵，并未侵犯人权，因此，被告人在缺乏律师专业帮助的情况下，通常难以发现证据瑕疵并提出异议。法庭要注意审查证据是否存在瑕疵，并评估证据瑕疵是否影响证据真实性。
3.违反有关证据规则的证据材料
年《两个证据规定》确定了较为系统的证据排除规则，包括真实性存疑的传闻证据排除规则、最佳证据规则、意见证据规则、关联性规则等。无论辩护方是否基于这些证据排除规则提出证据异议，法庭都要严格执行证据规则的要求，依法排除有关证据。
证据的法律风险，涉及的是证据资格这一先决性问题，因此，应当优先予以审查。在排除证据的法律风险后，才能继续审查证据的失真风险和推理风险。否则，一旦有关证据被依法排除，不能作为诉讼证据使用，就无须再审查其他风险。
证据的失真风险，源自心理、记忆、程序等诸多因素对证据真实可靠性造成的负面影响。有些失真风险是证据的内生风险，例如证人感知、记忆和取证程序等因素对证据真实可靠性的影响。有些失真风险是诉讼程序累积的风险，如人为裁剪证据、隐匿无罪证据等。为有效识别证据的失真风险，需要注重证据的分类审查判断，并优化证据的质证程序。
1.证据的分类审查判断方法
传统上有关证据证明力的判断，主要是以经验为基础，没有科学的规则和标准可供遵循。对于不同类型的证据材料，往往不加区分地笼统加以审查判断。随着法定证据种类的发展完善，不同类型证据的特殊性逐步显现出来。
年《办理死刑案件证据规定》总结实践经验，提出了证据分类审查判断的基本方法，为收集、审查和运用证据提供了规范指引。前文概括了各类言词证据和实物证据、鉴定意见等间接证据的失真风险，在此基础上，有必要结合司法实践经验不断完善证据分类审查判断方法。
证据分类审查判断方法的核心要求是强调单个证据失真风险的审查判断。尽管我们强调整体论的犯罪重建理念，但单个证据的审查判断是认定案件事实的基础。忽视单个证据风险的评估，最终将在整体上动摇案件事实的根基。
关于单个证据的审查判断，并不是说对所有证据适用同样的审查判断标准。实践中要重点