治疗白癜风最好的偏方方法 http://pf.39.net/bdfyy/bjzkbdfyy/160318/4792653.html杨思佳南京大学法学院级博士生书目：Larenz/Canaris，MethodenlehrederRechtswissenschaft，3.Aufl.，；卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆年版范围：德文版第4章第3节、第4节第1-2款；中文版第5章第3节、第4节第1-2款时间：11月10日-11月23日第四章法律的解释第三节影响解释的因素（DieAuslegungmitbestimmendeFaktoren）第一款对公正的案件裁判之追求（DasStrebennacheinergerechtenFallentscheidung）本款内容概要：法秩序应该为实现公正提供解决方案，法官在制定法框架内追求个案的公正裁判，是合法的，亦属法官职业伦理之要求。然而，法官不能仅凭其正义感和对公平正义的理解就径行得出裁决，然后再为该结论寻找理由。其主要原因有三：其一，法官的法感并不总是可靠；其二，法官不具备立法过程同样的信息条件，其判断不一定优于立法者；其三，将制定法弃之不顾径行根据法感得出裁判，可能导致立法者的特定价值决定落空，而法官应受制定法的约束。因此，虽然法官总会对待判案件形成预先判断，但其应有意愿通过法律解释修正该判断。符合正义并不是一种法律解释标准，但它促使法官对法律解释作出新的思考、避免明显不公的裁判。法官追求个案正义，前提是制定法在法律解释和标准具体化上为法官预留了空间。只有法官不因追求个案正义而以自身观点操纵制定法，其对个案正义的追求才是合法的。尽管追求个案正义促使法官思考制定法的解释，但它也诱惑法官，以自己对正义的想象替代制定法的规定。面临忠于制定法和寻求个案正义的冲突时，法官只能凭借良知作出决定。司法对个案正义的偏向，目的在于对立法者的立法疏漏进行纠偏。但Larenz担心，这可能使法治国原则面临双重的危险。本款读书笔记：一、法官对公正裁判的追求及其合理性[1]法官解释制定法，是着眼于具体的待判案件的。（一）法官为何追求公正裁判德国的法官（至少在民法领域）以“公正”裁判为己任。在制定法允许的范围内，这种追求是合法的。[2]符合公正理念的要求，是整个法秩序的义务，法秩序要求效力的正当性也最终来自于此。故而，我们可以假设，制定法倾向于为实现公正提供足够的解决方案。（二）何为公正的民事裁判[3]民事法官所理解的“公正”的案件裁判是指，裁判考量了双方当事人的合理的要求、形成了恰当的利益均衡，因此只要各方当事人适当地顾及对方的利益，就能够接受该裁判。尽管这一目标并不总能实现，但是追求这一目标是法官伦理的要求。二、法官的正义感不能取代对制定法的正确解释和适用[4]有些法官会为了对裁判“公正”的追求，将解释和适用制定法的过程弃之不顾（因其并不总能令人满意），直接根据法官的“判断力（Judiz）”、法官因职业经验而增强的正义感、法官自己对何为“正义”、“公平”的理解得出裁判。Larenz认为，通过这种方式预先得出的裁判，其说理是事后才补上的，而且，法官“公正”裁判的目标和预先作出的裁判已经把说理方式确定了下来。Larenz在本书第1章第3节第2款中也提到，这种操作并不合法，因为此时法官不再以制定法作为发现裁判的准则，存在操纵法律的危险。[5]法官无法被禁止就待判案件预先形成判断（Vor-Meinung），法官可以期待，其预先形成的判断得到制定法的证实。但是法官忠于制定法的义务，要求其愿意让制定法修正其预先形成的判断。法官不能把他想要从制定法中得出的东西，塞到制定法之中去。依据预先形成的判断得出裁判的处理方式令人担忧，除非法官在任何情况下均能预知公正的裁判是怎样的。但在Larenz看来这显然不可能，不论是Isay所称的“法感”、Esser所说的“法官的先前理解”，还是Kriele所谓的一般的“理性法的衡量”，都无法保证法官预知公正的裁判，也都无法动摇正确理解法律这一“迂回路线（Umweg）”的必要性。此外，在某些问题上，制定法可能有充分的理由将法的安定性、合目的性和适用性置于相比个案正义更优先的地位。法官也不能简单地无视立法者的这些价值决定。三、追求公正裁判对法律解释的意义[6]（一）正义并非法律解释标准Larenz指出，案件裁判的正义是法官职业活动中值得追求的目标，但并不是另一种解释标准。这一目标只能在现行法和受到承认的法原则的框架之内，通过法律解释或法律续造（见第5章）来实现。（二）追求个案正义的意义1.促使法官对制定法的解释作出新的思考符合正义并非法律解释的标准，但这不意味着对个案正义的追求在制定法的解释中毫无作用。其重要意义在于，鼓励法官重新深思制定法的解释并寻求新的观点。法官期待并且被允许期待，制定法能使他得出，在他看来正义的或者至少依据正义观点“可认为正当”的决定。如果这种期待落空，法官就有足够的动力去质疑和重新审查之前的解释。2.帮助法官避免明显不公正的裁判在个案中，何种解决方式是“公正”的，可能极有争议。在有些案件中，并不存在唯一公正的解决方式。但是明显不公正的裁判是存在的。如果某种特定的解释会导致明显不公正的裁判，这对于法官来说就是一个警示讯号。于是法官会自问，他所采取的的前提中是否隐藏着错误。法官无论如何能够发现一条更好的解释路径，此时，“超越制定法的法律续造”也会被他纳入考虑。四、Larenz对追求个案正义的评价[7]（一）法官追求个案正义的合法边界在Larenz看来，尽管法官有义务实现正义，但是这并不影响法官根据宪法的规定，必须依据制定法（整体法秩序之一部）作出裁判，而不是依据个人的“正当性确信”来裁判。如果在制定法的解释和具体化制定法中的评价标准方面，制定法没有给法官留下空间去作出自己的判断或评价，法官就必须按照方法的要求对法与制定法进行解释或续造，并遵守该结论。Larenz认为，只要法官不至于因受到个案正义的诱惑，依自身观点操纵制定法，那么对个案正义的追求就是法官裁判的过程中的合法因素。（二）追求个案正义的两面性一方面，对个案正义的追求会促进法官不断作出新的检视，就此而言，这一追求是必不可少的；但另一方面，对个案正义的追求也不断诱惑法官越过制定法，以自己对于正义的想象替代制定法的标准，就此而言，这一追求又是危险的。（三）冲突的解决Larenz认为，当忠于制定法和寻求个案正义一再出现冲突时，方法上的指示起不到什么作用，此时法官只能依靠自身的良知来作出决定。五、司法倾向个案正义的原因及危险[8]Larenz指出，在忠于制定法和寻求个案正义之间，钟摆很久以来都偏向个案正义的一边，这是由于立法者很少以充足的时间、努力地谨慎推敲立法表达。此外，立法者也经常疏未作成那些他本能或本应完成的规整。在Larenz看来，立法者的失职和司法追求个案正义的两种现象，都很令人忧虑。因为在当今时代的复杂关系中，法治国既不能缺少深思熟虑的制定法，也不能缺少严肃对待“制定法与法”的约束的法官。[9]第二款规范环境的变迁(DerWandelderNormsituation)本款内容概要：制定法作为历史事实，受到时间因素的影响。如果相较于立法当时，规范环境已经发生了明显的变迁，导致该规范无法适应当下的情况，就需要借助新的解释或法律续造来解决这一问题。对制定法的新解释，受到文义、制定法上下文和制定法目的的限制。但随着规范环境的变迁，制定法的目的可能已经无法实现或不再必要。此时，如果制定法无法满足其他的理性目的，则该法已不可再适用。如果制定法尚能满足其他理性目的，则可在此意义上继续适用，即便该目的并未由历史上的立法者所预见。此外还可能出现的情况是，尽管制定法的目的尚可实现，但由于规范环境的变迁，其需借助广义或狭义解释才可达成原本的目的。除了规范环境变迁，Larenz于“客观目的论的解释标准”一款中提到的新的立法趋势和法律理由，以及使行宪前的法律符合宪法的要求，也可能导致规范意义的改变。但制定法的意义何时应该做出新的解释，并不存在明确的时间节点。此时，亦可借助“合宪性解释的标准”来作出判断。由于宪法本身的稳定功能，其立法修改程序受到诸多限制。因此，借助新的解释改变宪法规范的意义，亦应有严格的界限。本款读书笔记：一、时间因素影响法律解释（一）时间因素为何影响法律解释[10]除了对个案正义的追求以外，规范环境的变迁在促进人们检视和改变现有解释方面，也具有重要意义。这种意义是指：历史上立法者所面对和规整的事实情况和习惯发生了重大变化，以至于既存的规范无法再“适应”变化后的关系。此处时间因素的到凸显。每部制定法作为一种历史事实，都处于其时代的效果关联之中。[11]但时间并不是静止的，制定法产生时按照立法者所愿发生作用的东西，可能在其后发生立法者未预见，或者即便预见也不会赞同的效果。（二）时间因素如何影响法律解释[12]制定法通过适用于未来的多数案件，试图保证人际关系中的稳定性，而这种稳定性是许多人作出未来安排的前提，因此，并非每种关系的变迁都会导致规范内容的变化。它毋宁首先导致一种紧张关系，只有目前对制定法的理解已经“明显”不恰当时，才要求以改变解释或者法官的法律续造的方式给出解决方案。二、法律解释如何适应规范环境的变迁（一）新解释的界限[13]如果新的解释仍应当是一种“解释”，就必须不超出（当时或者，如果能更“符合时代”的话，如今的）文义和制定法上下文的框架，此外也通常不能将制定法的目的弃之不顾。（二）制定法原本的目的已经不可能实现或者失去必要性此时，首先需要追问的是，在当今的法秩序中，考虑到当今的情况，该制定法能否满足另一个理性的目的。1.制定法已经无法满足其他理性目的[14]如果制定法亦不能满足其他理性目的，那么，在当今的情况下适用该制定法，会导致完全无目的、无意义的结果，在Canaris看来，这会导致对《德国基本法》第3条第1款“法律面前人人平等”的违反，故而不应再适用该制定法。在这种极端的情况下，适用“法律理由停止，法律本身也停止（cessante[15]rationelegiscessatlexipsa[16]）”的法谚。Larenz认为，当法律仅仅针对特定、暂时的情况而制定，这种情况又不再存在时，可能会引发上述问题。2.制定法尚可满足其他理性目的[17]相反，如果规范还有理性的理由或目的，即使历史上的立法者并未意愿该目的，在与该目的相适应的解释意义上，该规范仍然可被适用。（三）制定法需作广义或狭义解释以实现原本的目的Larenz认为，更为常见的情况是，由于情况的改变，如果仍要实现制定法原本的目的，必须对制定法进行“广义（weiter）”或“狭义（enger）”的解释。Larenz以道路交通领域的几个裁判作为例子，来说明这种通过广义或狭义解释实现原本法律目的的情形。相比20世纪初，道路交通领域的情形发生了很大变化。1.“运行中的”机动车之广义解释[18]第一个案例涉及《道路交通法》第7条中“运行中”的机动车这一语词的解释。帝国法院对这一语词采取狭义解释，只有车辆借助发动机的动力移动，才属于“运行中”。暂时的中断移动，仍被视为运行的条件。联邦最高法院的意见是，由于车辆交通及其危险的极大增加，帝国法院的解释不再符合《道路交通法》第7条的意义和目的。关停发动机并长时间停放在快车道上的车辆，对于其他交通参与者来说，同样构成典型的交通危险。车道上静止不动的机动车的运行危险，甚至要高于行驶中的机动车。因此联邦最高法院声明，这一环境变迁要求，在运行中的机动车撞上停止的车辆的事故中，将两者都视为处于运行中，两车辆保有人均依危险责任观点负担损害赔偿义务。联邦最高法院认为，根据《道路交通法》之责任规定意义和目的，这种解释也是完全合理的。尽管立法者在年认为，机动车的主要危险在于其基于发动机动力的高速移动，但这并不意味着，不能使“运行中”的概念与当今交通情况的经验和要求相适应。“如果法官在当今的情况下，仍然固守过于狭隘的机械运行概念，则法官有负其使命。”2.“封闭的空间”之解释[19]第二个案例关于《刑法典》第条第1款第2项中“封闭的空间（auseinemumschlossenenRaume）”的解释。这里涉及的是，通过改变这一语词的解释，满足因机动车盗窃案件增加而增强的保护需求。帝国法院仅将有土地或水面被划定边界的一部分，视为“封闭的空间”，机动车、房车、船舶等可移动的实体均不属于“封闭的空间”。联邦最高法院放弃了这种对文义来说不必要的限制。因为帝国法院所作的限制，不论对文义还是规定的目的来说，都并无必要。联邦最高法院于此处作出的是“符合时代”的新解释，并非被刑法所禁止的类推。3.合伙人责任减轻规定的限缩解释[20]最后一个例子是对德民第条[21]合伙人责任减轻规定的限缩解释。联邦最高法院认为，该责任减轻也适用于合伙人或其配偶在道路交通行为中的过失。但如联邦最高法院所说，德民第条的责任标准，“一般不适用于道路交通法”。Larenz认为，当联邦最高法院提出“根据制定法的产生史和目的”，德民第条的标准无意适用于道路交通法，该规范“仅规整合伙人之间财产法上的（verm?gensrechtlich）关系”时，联邦最高法院是在通过假设的历史上立法者的意志进行论证，且并未对此提供证明。在Larenz看来，此处的关键毋宁在于，即使驾驶人仅为自己利益驾驶机动车，在当今的情形下也不能将其视为德民第条意义上的“自己事务”。因为该活动中的任何疏忽都不仅危及行为人自身，也危及第三人。对这种疏忽的责任减轻，即便只是在与其他合伙人的关系之中，也不可能符合制定法的意义。Larenz认为，依循这种思考，此处涉及的仍是“自己事务”等语词的限缩解释，否则就需要进行目的论的限缩。三、改变规范意义的条件和时间节点[22]Larenz再次指出，除了上述的规范环境变迁导致迄今的标准规范意义发生改变（限缩或扩张），整体法秩序结构的转变、明显的新立法趋势、法律理由的新情况或者客观目的论的标准以及使行宪前的法律符合宪法原则的必要性，都会导致解释的改变。如果法院确信迄今的解释不正确、建立在错误的假设或不够可靠的推论上，则法院可以放弃该解释。但是，本来“正确”的解释变得不再正确的时间点，并不是固定的。因为这个转变的过程是持续性的，并非一蹴而就的。此外，原本符合宪法的解释，也可能由于重要的情况发生变迁，变得不再符合宪法。此时，应在其他解释标准允许的范围之内，选择最符合宪法的解释。四、宪法的规范意义应保持高度稳定性[23]宪法的解释有其特殊性。Larenz认为，如果涉及到民主法治国的组织或者以基本权表达的价值秩序为基础的宪法规定，必须特别谨慎地对待规范环境变迁导致的宪法“意义变化”。宪法有高度的稳定作用，因此，通过立法程序修改宪法，以满足复杂的前提条件为必要。基于同一考虑，通过新的诠释来改变宪法，也必须有其界限。但在Larenz看来，划定这一界限已非方法论的职责，而是宪法学的任务。第四节解释的特殊问题（SonderproblemederAuslegung）第一款“狭义”与“广义”解释；“例外规定”的解释（?Enge“und?weite“Auslegung;dieAuslegungvon?Ausnahemevorschriften“）本款内容概要：“广义”与“狭义”解释，其意涵并不清晰。Larenz反对将立法者的意志与其表达进行比较，进而借助广义或狭义解释使表达符合制定法起草者的规范设想。Larenz认为，解释的目的是探寻制定法的规范性意义，所谓“广义”和“狭义”解释，是在或广或狭的文义之内探求制定法的规范性意义。狭义指语词的核心区域，是语词用法首先所指之义。而广义包括语词的边缘地带，是日常用法有时所指之义。广义解释不可超出语词的意义边界，狭义解释也不能将语词的核心含义排除余外，否则就不再是解释，而是法律续造。Larenz以“子女”、“事务处理”、“铁路”、“第三人”四个语词的解释，作为广义与狭义解释的示例。Larenz不赞同所谓“狭义解释，不可类推”的“例外规定”解释规则，认为该规则仅在能正确界定“例外规定”的前提下，发挥有限的价值。例外规定与限制性规范在制定法的表达形式上可能是相似的，而后者显然不能采取“狭义解释，不可类推”的解释规则。识别例外规定，应该取向于事物的本身。即便由此将某规定确定为例外，也不意味着该规定必须作尽可能狭义的解释，且完全不可类推。具有关键作用的仍然是立法者设定例外的理由，参与立法者的规范设想有助于我们获知该理由。在解释例外规定时，应避免与立法者设定例外的理由完全相悖。本款读书笔记：一、狭义解释与广义解释（一）广义与狭义，不以制定法起草者的规范设想为参照标准[24]人们经常提到对某规定作“狭义（限制）”解释或“广义（扩张）”解释。但是Larenz认为，该概念的所指是不清晰的。针对“广义”与“狭义”解释的概念，Engisch指出了四种不同的含义，并且选择了以主观目的论为基础的含义。[25]根据这一理解，应该在可能的文义范围之内，从用语背后的“立法者意志”（即Larenz所称的，制定法起草者的规范设想），推断用语的含义。如果相对狭义的理解更符合立法者的意志，就采“限缩解释”；如果相对广义的理解更符合立法者的意志，就采“扩张解释”。Engisch的这种理解，遭到更偏向客观解释论的Larenz的反对，Larenz在“解释标准”一节中已经指出，制定法起草者的规范设想，只是多种解释标准中的一种，对于解释者来说并无拘束力。（二）文义与制定法法律上的规范性意义[26]在Larenz看来，解释的最终目标并不是探寻历史上立法者“实际的意志”，而是探求制定法在当下的法律上的规范性意义。但这种对规范性意义的探寻，必须以语词可能的意义范围为限，而可能的文义是变化不定的。1.狭义不同的含义中，相较他者适用范围更窄者，为“狭义”。对于来自日常语言的语词，狭义通常指，居于该语词的核心区域，该语词用法首先意指的含义。2.广义相较其他含义，适用范围更宽者，为广义。广义在很大程度上也包含了语词的边缘区域，一般的语言用法只是有时会有这种意指。3.解释与法律续造之界限超出尽可能广泛理解的边缘，则不再是解释。将确定无疑的语词核心区域排除在外，也不再是解释。前一种情况属于类推，后一种情况涉及对制定法目的论的限缩。（三）广义解释与狭义解释的例子[27]1.“子女”按照一般语言用法，亲属关系意义上的“子女”，是指亲生子女，即一亲等直系卑亲属（Abk?mmlingeerstenGrades）。联邦行*法院就是在这一狭义上解释“子女”的（参见本书德语版第页）。如果将继子女（Stiefkinder）、养子女（Pflegekinder）、儿媳与女婿（Schwiegerkinder）也纳入该用语，就是一种广义的解释。但如果把孙子女也包括其中，就会超越可能的文义界限，只能采用类推。“子女”可能的文义也不允许，在解释时不将所有的亲生子女纳入其中，比如已婚的子女。对可能的文义额外附加的、将已婚子女排除在外的限制，也不再是解释，而是对规范的改变，只能通过目的论限缩来实现。2.“事务处理”按照多数见解，德民第条委任契约的典型契约义务[28]和德民第条无因管理人之义务[29]中，“Gesch?ftbesorgen”应该采取最广义的解释；而德民第条中（有偿的）“事务处理（Gesch?ftsbesorgung）”应该在狭义的意义上理解，即，处于该语词一般语言用法的核心区域。[30]3.“铁路”在年修改文字表述之前，《赔偿责任法》第1条中的“铁路”一直作广义解释，包括有轨电车、地铁和齿轨铁道。4.“第三人”根据德民第条第2款第1句，向相对人所为之意思表示，受第三人（Dritter）欺诈的，只有相对人明知或应知欺诈时，才可撤销。“第三人”在德国当下被作“狭义”解释，曾以表示受领人的代理人或缔约辅助人（Abschlussgehilfe）身份参与该行为的作出的人，或者其利益与表示受领人相结合的人，不属于“第三人”。[31]“第三人”在一般的语言用法上，既可以指表示受领人以外的人，也可以指未参与该存在问题之过程的人。在第二种意义上解释“第三人”，会将前一种意义上的许多人排除在外。二、“例外规定”的解释一种并不少见的说法是，例外规定必须作狭义解释，并且不能类推适用。Larenz认为，这种说法是不恰当的。（一）“例外规定”之确定[32]前述规则意义上，何时有“例外规定”，本身就很有问题。Larenz赞同FriedrichMüller的观点，认为要确定是否存在例外规定，前提是借助所有可动用的具体化元素，判断例外规定应该具有怎样的规范性内容。限制性规范和例外规定在立法的表述形式上可能是相似的，因此无法仅依据法律规范的表述形式得出结论。立法者经常不采取基本构成要件的方式表达其对规范适用范围的有意限制，而是采取限制性规范、“消极的适用规定”等方式（参见第2章第2节第2款），但这不意味着此类规定构成“例外”。附加的限制性规范亦是对基本构成要件的规定，其与受其限制的规范结合后成为一个完整的规范。立法者之所以采取这种表述形式，可能是为了避免假言命题的前件过长，也可能是为了凸显举证责任的安排。[33]比如，原德民第条（“因不可归责于债务人之事由，未为给付者，不发生债务人迟延。”现第条第4款），不能被视为德民原第条（迟延条件的法律定义，现第条第1款）的例外。迟延的完整要件，共同包含于以上两规定之中。法律通过这种方式要求给付迟延必须可归责于债务人，仅仅是有意借助双重否定的形式来规定举证责任。此外，德民第条第1款丧失物无善意取得的规定，并不是德民第条善意取得的例外，只有将两规范结合在一起，才能够理解立法者的设想，也即，认识两种法思想——保护善意取得人、自愿使物脱离直接占有的所有权人较不值得保护。但是，德民第条第2款是一个基于实用原因的例外。因此，Larenz认为，判断是否存在例外，不仅涉及法律的表述，更涉及事物本身。（二）“例外规定”解释规则的有限合理性[34]在Larenz看来，只有关涉事物本身属于例外时，“狭义解释、不可类推”的例外规定解释规则才具有有限的价值。根据事物本身属于例外的情况，尤其表现为：立法者试图使某规定在尽可能广泛的范围内适用，但是对于某些严格限定的情况，立法者认为，适用该规定不可行或不恰当，因此该规定可不予适用。所以，需要避免通过对例外规定作出过于广义的解释，或者通过类推适用，完全走向立法者规整意图的反面。但是，这并不意味着例外规定必须作“尽可能狭义”的解释，或者在任何情况下都不能类推（Larenz在第5章第2节第2款中讨论了对德民第条第1款之例外的类推）。关键在于，立法者将某些情形予以排除的理由。参与立法之人的规范设想最容易使我们获知这一理由。如果立法者仅仅针对某类特定的情况设定了例外，那么，除非违背相同事物相同处理的原则，即便立法者所选取的用语文义提供了其他的解释可能，也不能将其他的情况纳入解释之中。第二款习惯法和判例的解释(ZurAuslegungvonGewohnheitsrechtundPr?judizien)本款内容概要：原本意义上的习惯法，是由社会成员基于法律确信，长期有意识地遵守某规则而形成的。习惯法的内容需要被以语言的方式表达出来，而这种表达本身已经在作出解释。Larenz认为，通过实践形成的习惯法对于如今的实务已经不起作用，更重要的，是借助稳定的司法裁判形成的“法官法”。解释实践形成的习惯法，需首先以语言方式将其表达出来。在解释标准层面，文义与立法者的意志无法适用，但客观目的论和合宪性的解释标准有其意义，此外，解释者对习惯法的理解也受到解释者关于“法这个事物”的先前理解的影响。“法官法”以及其他可能作为判例的法院裁判具有文字形式，需要被解释。由于裁判与案件事实高度相关，裁判的解释需求甚至可能高于制定法，Larenz认为理论界忽视了这一需求。解释裁判的目标在于理解法院的思考过程、阐明法律思想并为其划定界限、区分支撑判决的理由和次要理由。由于裁判理由并无规范效力，解释裁判，实质上只是探明法院的法律意见。解释裁判时，文义和意义关联的标准有重要作用，当裁判说理存在矛盾和漏洞时，应假设法院思维一贯、以无漏洞为追求，在文义和与案件事实相关的意义关联的界限之内，尽可能融贯地作出解释。法院常倾向于在裁判中表达超出待判案件所需的法律意见，对此，在解释时要结合案件事实与说理脉络加以限制。Larenz反对最高法院以类似法律规范的形式，将“裁判要旨”前置的做法，这可能形成裁判要旨与规范类似的假象，但法院并无预见未来所有适用可能性的能力。通过对裁判的学术批评，经常可以得出和界定未被法官所认识的法律思想，但这已经不再是对裁判的解释，而是以更好的理由替代法院的说理。本款读书笔记：一、社会成员实践产生的习惯法与“法官法”（一）实践产生的习惯法[35]1.习惯法的形成习惯法的原本词义，是指一种人与人之间行为的规则，该规则长期以来、被事实上广泛地、有意识地遵守，并因而符合了法的要求。2.解释习惯法内容与对确认习惯法存在的问题相互融合要确认习惯法的存在，仅有人们事实上如此行为的证据还不够，人们还必须伴随着法确信如此行为。因此，必须在特定的意义中解释该行为。解释某习惯法规则，与确认该规则存在的问题相互融合。不仅仅是习惯法内容问题，在我们思考某种习惯性的社会行为是否构成“习惯法”时，就已经在面临解释性的理解问题。该问题所涉及的，并非解释既存文本，而是首次以语言形式表达通过行为表现的规范。其任务是，表达相关社会行为所内含的特别的法律意义，以及该被诠释为与法有关的行为所传达的意义。Larenz认为，这种习惯法的理论不令人满意（但未给出进一步的理由），并指出，这种原本意义上的习惯法在实务上几乎不再发挥任何作用。（二）“法官法”[36]在Larenz看来，当今有更大实务意义的，是通过所谓“判例（Pr?judizien）”创造的“法官法（Richterrecht）”。Larenz在下文第5章第5节讨论法官法是否具有“法（Recht）”意义上的规范性拘束力。某种“稳定的司法裁判”符合一般的法确信，且在实践上没有争议，就可以达到习惯法的效力程度。“法官法”与社会成员实践形成的习惯法在解释方面存在明显的差别。二、实践产生的习惯法的解释[37]（一）习惯法的表达已经是解释的结果对于实践产生的习惯法，首先需要将其中所显露的法规则表达出来。这种表达可以通过法官、私人记载或者鉴定意见来完成。而这一表达已经是解释的结果，是对已经确认存在的特定社会行为、基于该行为特殊的法律意义内容所作的解释。（二）不适用文义与立法者意志的解释标准对于实践产生的习惯法来说，可能的文义与立法者意志的标准均无法适用。首次被表达出来的规则，在解释之前，尚未以文字的形式出现。而未经反思地依循习惯法的规则行事之人，其清晰程度各不相同的看法，能提供的助益也有限。（三）客观目的论的解释与合宪性解释Larenz认为，法伦理原则、客观的法目的、法的特定评价标准、“正派行为”的期待以及它们针对类似案件具体化，对解释实践产生的习惯法具有意义。此外，习惯法的规范在当下也必须进行符合宪法的解释，因为习惯法规范与制定法规范和法官裁判一样，都从更具体的方面表达“法这个事物（dieSacheRecht）”（尽管习惯法规范尚未通过文字方式表达出来），所以，对于习惯法来说，“理解的可能性的条件”也是解释者的“先前理解”中对“法这个事物”的取向。[38]三、解释法院的裁判（一）解释裁判的需求及现状[39]对于法院裁判的理解可能性，其最终条件也是（解释者）对“法这个事物”的观点。只不过，法院裁判所表达的法思想已经有了语言的表达形式。“稳定的司法裁判”所产生的习惯法，也要针对该语言表达形式。这与制定法立法者的语言表达形式一样，需要解释。Larenz认为，如果我们将其他尚未构成习惯法的法院裁判也视为可能的判例，那么这类裁判也有解释的需要。在Larenz看来，解释法院裁判的需求，甚至要高于解释制定法。由于法院裁判与各自的案件相关联，导致裁判的适用范围、该案件中特别的准则能否适用于其他的案件，总是有疑义的。许多教义学的工作和判决已经开始解释最高法院的裁判。但Larenz认为，理论界仍然严重忽视对于法院裁判的诠释，未像解释制定法或法规一样对待。（二）解释法院裁判的目标[40]解释法院的裁判，要设身处地地领会法院的思考过程，阐明裁判中表达的法律思想的影响范围并明定其界限，将支撑裁判的理由与修饰性的次要理由相区分。不过，裁判理由中表达的法院的法律见解，并没有直接的规范性效力，这与制定法不同。尽管判决说理并不是在制定规范，只是在表达法律观点，但是这对于法院的裁判来说，只要其并非“附带的意见（obiterdictum）”，都属于说理脉络（Begründungszusammenhang）中必不可少的一部分，所以解释裁判的目标可能只是探明法官实际的法律意见。（三）解释裁判的方法1.文义与意义关联的解释标准[41]要探明法院的法律意见，通常除了书面判决本身，并无其他的认识来源。因此，文义和意义关联的解释标准具有关键性意义。文义层面，主要须注意法学的语言用法。意义关联也包括法院作出判断的案件事实。2.说理脉络冲突与漏洞的处理[42]裁判的说理脉络中存在矛盾或漏洞的情况并不少见。Larenz认为，此时需要追问的是，可能的文义和意义关联的界限之内，是否存在一种可能的解释，能够消除矛盾、弥补漏洞。如果存在这种解释，并且可以得出合理的意义，就应该这样诠释判决。因为，有疑问时我们必须假定，即便说理存在缺陷，但法院的思考是前后一贯的，并且努力追求没有漏洞的思想脉络。如果在文义和意义关联的界限内，无法通过解释的方式消除矛盾、填补思想脉络中所缺失的中间环节，也就无法再确定法院的法律意见。3.超越待判案件的法律见解的处理[43]（1）法院超越案件必要范围表达法律见解的倾向同样不少见的是，法院有一种倾向，其对待判案件所表达的法律见解，至少在表达上远超出裁判该案件所必要的范围，法院甚至可能是有意这么做的。这种情况下，解释的任务就是，将过于宽泛的表达限制在法院所意指的更为狭窄的适用范围之内，该适用范围可从待判案件事实的关联性中得出。法院经常采取这种方式来说明，表达了超出案件必要范围的法律见解的裁判，对眼下要作出的裁判来说，并不构成“判例”。（2）借助案件事实与说理脉络限制裁判中过于宽泛的法律见解年德国联邦最高法院的一则判决中，对于胁迫何时在德民第条意义上“不法”，最高法院给出的裁判要旨是：认定德民第条意义上的不法性，需要确认，债权人认识到或者必须认识到使其胁迫在伦理上有可非难性的事实（Tatschen）；可归责的不知，相当于知道。债权人对案件事实错误的法律评价，在任何情况下，都不能排除胁迫的不法性。在此后的一份判决中涉及到，如果某人就其对受胁迫人的债权的存在，发生了可归责的错误，其胁迫是否须有不法性（胁迫收取一项债权，而该债权存在与否在客观上是有疑义的）。联邦最高法院否认了不法性：“法律状况有疑义之人，针对相对人不作出特定的意思表示的情况，以（基于客观上可认为正当的法律观点）得出的结果相威胁，并不因此构成不法。”Larenz认为，审判庭并未因此与之前的裁判发生冲突。尽管裁判要旨称，债权人对案件事实错误的法律评价，在任何情况下，都不能排除胁迫的不法性。但是，根据裁判的脉络可以得出，“错误的法律评价”只涉及债权人基于已知的事实，对胁迫的不法性作出了错误的推论。但是在第二份裁判中，胁迫人不仅在胁迫的法律评价方面出现了错误，毋宁是在评价的前置问题上（也即债权的存在与否）就已经弄错了。胁迫人的错误并不关涉法律评价本身，而是关涉评价的前提，如果该错误不可归责于胁迫人，那么，即便根据前一裁判，该胁迫也不具有违法行为。[44]Larenz认为，由此，第一个裁判中过于宽泛和因此引人误解的裁判要旨被限制在了其所意指的意义上，对此，与案件情况相关联的说理脉络起到了决定性的作用。四、最高法院应避免以类似规范的形式表达裁判要旨[45]Larenz进一步指出，由前述案例可见，联邦最高法院将以法律规范形式表述的裁判要旨（Leits?tze）[46]置于裁判之前，这一做法是多么的危险。这类裁判要旨是从裁判说理中“蒸馏”出来的，与案件相关联，并且在很大程度上需要解释。但裁判要旨的法律规范形式会引起一种假象，好像裁判要旨可以摆脱裁判的案件事实，与有同样形式、可适用、且已经确定的规则相接近。这里的错误认识在于，法官首先考虑的是待判案件，远不具备像立法者一样的能力，在其“裁判要旨”中预见所有未来的适用可能性。五、对法院裁判的学术批评[47]法院的裁判及其说理，不仅是解释的对象，也是学术批评的对象。基于学术批评，经常会得出在裁判说理中未表达出来的或隐含的法律思想，法院自身完全未意识到该法律思想，但该思想可以为裁判结果提供更恰当的说理。通过学术批评，该法律思想可被认识并被划定适用范围。Larenz认为，这里已经不再是简单的“解释”，因为其超越了法院说理的可能文义与意义关联的界限，学术批评认为法院说理不充分，并将其至少部分地通过其他理由予以替代，而后者并不在法院给出的说理范围之内。
[1]Larenz/Canaris，MethodenlehrederRechtswissenschaft，3.Aufl.，，S.f.；卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆年版，第-页。
[2]Larenz在本书第3章第3节第5款中讨论“法官的判断余地”时，论及了法官对公正裁判的追求。预先考虑裁判结果的合理性在于，其有助于法官避免作出明显不公正的裁判。当法官需在多个可被认为正当的裁判结果中，择出更为公正者时，应尽可能避免依先入之见（Vorurteil）作决定。a.a.O.，S.f.
[3]a.a.O.，S.；同前书，第页。
[4]a.a.O.，S.；同前书，第页。
[5]Esser认为，法官可以基于职业经验中形成的先前理解产生“正当性的确信”，然后再通过法律解释和教义学的方式进行事后审查。在Larenz看来，如依Esser之见，法官难免会操纵事后追加的解释来达致其所预设的结论。这一方面是法官自负的体现，它意味着法官认为其先前理解比制定法的解释结论更优；另一方面也违背法官所受的“法与制定法”的约束。Larenz尽管承认“先前理解”的起点作用，但要求法官在法律解释的程序中不断修正该理解。
此处存在问题的是：在解释的过程中修正，和事后再通过解释来审查，这两种方式中，除了法官修正其先前理解的主观意愿存在差异，客观上是否会导致解释结果的不同？法官带有的先入之见，自然会影响其对法律的理解，但如果法律解释的标准能够划定可能的解释范围，似乎通过事后审查亦能将不当的解释予以排除。这一问题或许还可以表述为，除了法官职业伦理的内在约束，解释方法的要求能否在客观上限制法官仅依据先入之见就得出裁判结果。Larenz也意识到了这一问题，并补充说明，Esser的事后审查方式之所以存在危险，原因在于，法院认为解释的方法可以任意交换，故而法官会选择特定的、可使其所欲的结论合法的解释方法。但正如Larenz在前一节中指出的，解释标准并非可独立择取的方法，解释法律时，法官应将所有的解释标准均纳入考量，并给出相应的说理。其中，文义和制定法意义关联即可为法律解释划定界限。
法官究竟是在法律解释的过程中不断修正其先前理解，还是依据其先前理解预先作出裁判再事后补上理由，其内心过程实难为外人所知。将此问题的解决完全诉诸法官职业伦理，可能过于缥缈。要求法官在裁判中尽可能全面地顾及各种解释观点并出示理由以供检验，或许更具实效。
a.a.O.，S.31f.
[6]a.a.O.，S.f.；同前书，第-页。
[7]a.a.O.，S.；同前书，第页。
[8]a.a.O.；同前书。
[9]法官严守“制定法与法”的约束，需以立法质量作为保证。否则，法官只能通过追求个案正义的方式，缓和立法疏漏导致的不正义。但这无异于以司法的越权弥补立法的缺位，会在两个方向上扭曲法治国原则。
[10]a.a.O.，S.f.；同前书，第页。
[11]Gadamer亦指出，在法学诠释学之中，法律文本需要被应用于具体的解释时刻。法律人的任务不仅在于确定法律原本的意义，他们还需要通过对事物历史变迁的思考，从现状出发并为了这种现状去理解法律的意义。一方面，法律人对法律文本原本的意义应有历史性的认识；另一方面，法律人又不能被立法资料传递出的历史上立法者的意图所束缚，必须承认此后发生的境况变化，并且重新规定法律的规范作用。
正是在这一意义上，Gadamer认为，法学诠释学能够指明精神科学的真正程序。传承物（如法律文本）必须在理解和解释中被应用于当下，因此，尽管我们必须按照文本所说的东西来理解文本，但也常常需要作出某种改变。精神科学中的理解，本质上也是历史性的，其必须思考事物的同一性和事物必须的境况变迁之间的对立关系。
参见，汉斯-格奥尔格·伽达默尔：《诠释学Ⅰ真理与方法——哲学诠释学的基本特征》（修订译本），洪汉鼎译，商务印书馆年版，第页、第-页。
[12]Larenz/Canaris，MethodenlehrederRechtswissenschaft，3.Aufl.，，S.；卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆年版，第-页。
[13]a.a.O.，S.；同前书，第页。
[14]a.a.O.；同前书。
[15]